La expulsión del territorio español de extranjeros comunitarios

La expulsión del territorio español de extranjeros comunitarios:  Limitaciones por razones de orden público, seguridad pública y salud pública 

 

Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública

 

1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: 

 

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista.

 

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia 

 

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español. 

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. 

Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

 

2. Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud de levantamiento de la misma en un plazo razonable que será determinado por la Autoridad competente en función de las circunstancias concurrentes y que constará en la resolución por la que se determine la prohibición de entrada. 

La solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada se realizará con alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España. 

En todo caso, dicha solicitud podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España. 

La Autoridad competente que resolvió dicha prohibición de entrada deberá resolver dicha solicitud en un plazo máximo de tres meses a partir de su presentación. Durante el tiempo en el que dicha solicitud es examinada, el afectado no podrá entrar en España. 

 

3. La continuidad de la residencia  se verá interrumpida por cualquier resolución de expulsión ejecutada válidamente contra el interesado. 

 

4. En los casos en los que una resolución de expulsión vaya a ejecutarse más de dos años después de haberse dictado, las autoridades competentes deberán comprobar y  valorar posibles cambios de circunstancias que pudieran haberse producido desde el momento en el que se adoptó la decisión de expulsión, así como la realidad de la amenaza que el interesado representa para el orden público o la seguridad pública. 

 

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: 

 

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia. 

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción. 

c) No podrá ser adoptada con fines económicos. 

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. 

 

La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas. 

 

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos: 

 

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o: 

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador. 

7. La caducidad del documento de identidad o del pasaporte con el que el interesado efectuara su entrada en España, o, en su caso, de la tarjeta de residencia, no podrá ser causa de expulsión. 

8. El incumplimiento de la obligación de solicitar la tarjeta de residencia o del certificado de registro conllevará la aplicación de las sanciones pecuniarias que, en idénticos términos y para supuestos similares, se establezca para los ciudadanos españoles en relación con el Documento Nacional de Identidad. 

9. Las únicas dolencias o enfermedades que pueden justificar la adopción de alguna de las medidas del apartado 1 del presente artículo serán las enfermedades con potencial epidémico, como se definen en los instrumentos correspondientes de la Organización Mundial de la Salud, así como otras enfermedades infecciosas o parasitarias contagiosas, de conformidad con la legislación española vigente. 

Las enfermedades que sobrevengan tras los tres primeros meses siguientes a la fecha de llegada del interesado, no podrán justificar la expulsión de territorio español. En los casos individuales en los que existan indicios graves que lo justifiquen, podrá someterse a la persona incluida en el ámbito de aplicación del presente real decreto, en los tres meses siguientes a la fecha de su llegada a España, a un reconocimiento médico gratuito para que se certifique que no padece ninguna de las enfermedades mencionadas en este apartado. Dichos reconocimientos médicos no podrán exigirse con carácter sistemático.

 

Informe de la Abogacía del Estado.

 

 1. La resolución administrativa de expulsión de un titular de tarjeta o certificado requerirá, con anterioridad a que se dicte, el informe previo de la Abogacía del Estado en la provincia, salvo en aquellos casos en que concurran razones de urgencia debidamente motivadas. 

2. Sin perjuicio de los recursos administrativos y judiciales legalmente procedentes, la resolución de la Autoridad competente que ordene la expulsión de personas solicitantes de tarjeta de residencia o certificado de registro será sometida, previa petición del interesado, a examen de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado o de la Abogacía del Estado en la provincia. El interesado podrá presentar personalmente sus medios de defensa ante el órgano consultivo, a no ser que se opongan a ello motivos de seguridad del Estado.

El dictamen de la Abogacía del Estado será sometido a la autoridad competente para que confirme o revoque la anterior resolución. 

 

Garantías procesales. 

 

1. Cuando la presentación de recurso administrativo o judicial contra la resolución de expulsión vaya acompañada de la solicitud de una medida cautelar de suspensión de la ejecución de dicha resolución, no podrá producirse la expulsión en sí hasta el momento en que se haya adoptado la decisión sobre la medida cautelar, excepto si se da una de las siguientes circunstancias: 

 

a) Que la resolución de expulsión se base en una decisión judicial anterior. 

b) Que las personas afectadas hayan tenido acceso previo a la revisión judicial. 

c) Que la resolución de expulsión se base en motivos imperiosos de seguridad pública. 

 

2. Durante la sustanciación del recurso judicial, el interesado no podrá permanecer en territorio español, salvo en el trámite de vista, en que podrá presentar personalmente su defensa, excepto que concurran motivos graves de orden público o de seguridad pública o cuando el recurso se refiera a una denegación de entrada en el territorio.

 

Las resoluciones de expulsión deberán ser motivadas, con información acerca de los recursos que se puedan interponer contra ellas, plazo para hacerlo y autoridad ante quien se deben formalizar, así como, cuando proceda, del plazo concedido para abandonar el territorio español. Las resoluciones de expulsión establecerán un plazo para abandonar el territorio español. Excepto en casos urgentes, debidamente justificados, dicho plazo no podrá ser inferior a un mes a partir de la fecha de notificación. En todo caso, la decisión adoptada sobre la duración del plazo no podrá suponer impedimento para el control de la resolución de expulsión en vía administrativa y/o judicial. 

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Derecho a la residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar 

 

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 15/2017 de 10 Ene. 2017, Rec. 961/2013

Ponente: Espín Templado, Eduardo.

Nº de Sentencia: 15/2017

Nº de Recurso: 961/2013

 

Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

 

 

Derecho de residencia temporal por causa excepcional, para evitar la salida del territorio de la UE de los dos hijos a su cargo

 

RESIDENCIA EN SUPUESTOS EXCEPCIONALES.


Derecho a la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada. Se anula la Resolución de la DG Inmigración que denegó, de forma indebida, la autorización solicitada por causa extraordinaria, por existencia de antecedentes penales. Inaplicación, a la luz de la cuestión prejudicial planteada y de la doctrina del TJUE, del art. 31.4 Ley Extranjería, que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales. 

El solicitante es progenitor de dos hijos a su cargo, ciudadanos de la UE, escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor. Además, la cancelación de los antecedentes penales ya estaba en tramitación, como posteriormente sucedió. Se cumplen las exigencias del art. 7.1 d) Directiva 2004/38. Derecho a la autorización solicitada, pues la indebida denegación supondría la salida del territorio de la UE de los dos hijos, ciudadanos de la Unión, desconociendo su derecho a residir y a desplazarse en el territorio de la Unión.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

 

 

El Tribunal Supremo casa y anula la sentencia de la Audiencia Nacional, y estimando le recurso contencioso-administrativo inicialmente interpuesto, anula la Resolución del Director General de Inmigración que denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, y reconoce el derecho a la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada.

 

Texto Completo de la Sentencia

 

SENTENCIA

 

 

En Madrid, a 10 de enero de 2017

 

Esta Sala ha visto, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 961/2013, interpuesto por D. Fructuoso , representado por el procurador D. José Carlos Romero García y bajo la dirección letrada de D.ª Isabel Aránzazu Triguero Hernández, contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 21 de marzo de 2012 en el recurso contencioso-administrativo número 439/2010 . Es parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado. 

 

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 21 de marzo de 2012 , desestimatoria del recurso promovido por D. Fructuoso contra la resolución del Director General de Inmigración de fecha 13 de julio de 2010, por la que se le denegaba la autorización de residencia por circunstancias excepcionales que había solicitado. 

 

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de fecha 12 de marzo de 2013, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes. 

 

TERCERO.- Emplazadas las partes, la representación procesal de D. Fructuoso ha comparecido en forma en fecha 17 de abril de 2013, mediante escrito por el que interpone su recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por infracción de la jurisprudencia y del artículo 31.7 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. 

 

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, ya que de haberse aplicado la normativa y jurisprudencia citadas el resultado hubiera sido el reconocimiento del derecho el recurrente a que le sea concedida la autorización de trabajo y residencia por concurrencia de circunstancias excepcionales.

 

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 29 de mayo de 2013.

 

CUARTO.- Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia desestimándolo, por ser conforme a derecho la resolución judicial impugnada, con expresa imposición de costas a la parte contraria. 

 

QUINTO.- Por providencia de fecha 5 de noviembre de 2013 se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 4 de febrero de 2014. En esta última fecha se dictó resolución acordando oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre el posible planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, tras lo que se dictó auto de 20 de marzo de 2014 suspendiendo la tramitación del procedimiento hasta la resolución por este Tribunal de la siguiente cuestión: 

 

"¿Es compatible con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , interpretado a la luz de las Sentencias de 19 de octubre de 2.004 (asunto C-200/02 ) y 8 de marzo de 2.011 (asunto C-34/09 ), una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor al tener que acompañar al progenitor?" 

 

Tras recibirse copia de la sentencia de 13 de septiembre de 2016 dictada por la Gran Sala en el asunto C-165/14 , se ha dado traslado de la misma a las partes y al Ministerio Fiscal para formular alegaciones, que han realizado mediante los correspondientes escritos. 

 

SEXTO.- Por providencia de fecha 17 de octubre de 2016 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 20 de diciembre de 2016, en que han tenido lugar dichos actos. 

 

SÉPTIMO.- En el presente recurso se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso de casación. 

 

Don Fructuoso impugna en casación la Sentencia de 21 de marzo de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional en materia de extranjería. Dicha Sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo entablado previamente contra la resolución del Director General de Inmigración del Ministerio del Trabajo e Inmigración de 13 de julio de 2010, por la que se le denegaba la autorización de residencia por circunstancias excepcionales que había solicitado. 

 

El recurso se formula mediante un único motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. El motivo se basa en la infracción de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias en asuntos C-200/02 , de 19 de octubre de 2004, y C-256/11 , de 28 de enero de 2012), así como del artículo 31.7 de la Ley Orgánica de Extranjería y de la Sentencia de este Tribunal de 26 de enero de 2005 , todo ello consecuencia de la referida denegación de la autorización de residencia, que originaría la salida del territorio comunitario a sus hijos, ciudadanos de la Unión Europea. 

 

SEGUNDO.- Sobre los fundamentos de la Sentencia recurrida. 

 

La Sentencia de instancia desestima el recurso contencioso administrativo con base en las siguientes razones:

 

" SEGUNDO.- Como motivos de impugnación de fondo, la parte actora sostiene que es ascendiente de un menor de edad, nacido en DIRECCION000 , el NUM000 /2002, de nacionalidad española, sobre el que ostenta la patria potestad, Anibal . Se invoca que ser ascendiente de español es circunstancia suficiente, tal como se deduce del art.49.2 del RD 864/2001 , además de que el recurrente ha establecido vínculos familiares, sociales y económicos estables en el país, lo que constituyen circunstancias de arraigo en territorio español, dado que, que son los que pueden resultar perjudicados en el caso de que tenga que subsistir sin documentación o tuviera que llegar a abandonarlo. 

 

De la documentación adjuntada con la solicitud de autorización de residencia temporal de que se trata, se desprende que el solicitante, nacido en Colombia el NUM001 /1968 , constando antecedentes en Colombia, pero sin que sea requerido por autoridad judicial o policial, pero sí antecedentes penales en España, según se deduce de la hoja histórico-penal, habiendo sido condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 10 de Málaga de 9 de septiembre de 2.005 , firme desde el 6 de marzo de 2.006, a la pena de 9 meses de prisión por delito de violencia doméstica y lesiones, condena que fue suspendida por dos años, empezándose a cumplir desde el 13 de febrero de 2.009. 

 

El actor en fecha 27 de mayo de 2.011, durante el presente pleito, interesó la cancelación de dichos antecedentes penales, sin que se conozca el resultado de la petición formulada.

 

TERCERO.- El marco normativo de aplicación a los hechos puestos de manifiesto a través de tales documentos, viene constituido por las siguientes normas: 

 

a) La Ley Orgánica 14/2003, de 20 noviembre.

 

[...]

 

b) El Reglamento de la Ley 0rgánica 5/2000, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre.

[...]

 

Dicho lo cual, la Administración ha denegado la autorización solicitada, sustancialmente por considerar que el hecho de ser ascendiente de un menor de edad de nacionalidad española no es suficiente, "por sí mismo", para dar por acreditada la concurrencia de circunstancias excepcionales, a falta de otras que, adicionalmente a la esgrimida, permitieran otorgar dicha autorización. Y además de ello, por la existencia de antecedentes penales en España, lo que ha quedado suficientemente acreditado en autos, sin que a la fecha de la resolución impugnada el actor haya conseguido la cancelación de antecedentes penales habidas en España, únicos a tener en cuenta, toda vez que los de Colombia no tiene relevancia porque de los mismos no se deduce que el actor haya sido condenado por algún delito.

 

La doctrina de esta Sala ha sido proclive a admitir dichas autorizaciones de residencia como supuesto de concurrencia "circunstancias excepcionales", y ello conforme a la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 6, de 1 de diciembre de 2003, recurso de Casación 5479/1999 , que tras reseñar las circunstancias del caso indica: 

 

« La sentencia impugnada, cuidadosamente redactada, analiza con detalle el problema y después de abordar el problema de hasta qué punto vincula al Poder judicial la taxativa relación de supuestos que esa Orden ministerial contiene, y tras hacer un concienzudo análisis de la legislación aplicable y de la jurisprudencia que la complementa, llega a la conclusión -que nuestra Sala comparte- de que el acto denegatorio impugnado debe ser anulado por ser contrario al grupo normativo cuando éste se interpreta desde los parámetros de la protección a la familia y a la buena fe procesal. No es del caso reproducir aquí la densa argumentación jurídica que hace la Sala de instancia, cuyo buen hacer en el caso aquí debatido, merece ser destacado. Bástenos con reproducir lo que este Tribunal Supremo tiene dicho reiteradamente en casos análogos, por ejemplo en la STS, sala 3ª, sección 6ª, de 14 de enero de 1997 , citada en la sentencia que impugna el Abogado del Estado. Porque, efectivamente es doctrina de nuestra Sala y sección, expresada en ésa y otras sentencias relativas a casos análogos al que nos ocupa que: «los hechos probados obligan a dispensar del visado en beneficio de una legítima reagrupación familiar, al encontrarse todos los miembros de la familia en territorio español y disfrutar el marido del derecho a trabajar y residir en España junto con sus hijos menores, lo que exime a la mujer por esta razón trascendental, de salir de nuestro territorio con el fin de obtener visado para residencia, cuya dispensa, en contra de lo establecido por la norma, se ha denegado injustificadamente. Si el propio reglamento, al que nos venimos refiriendo establece en su artículo 7.2 la posibilidad de que se pueda solicitar el visado, por causa de reagrupación familiar, por el cónyuge de extranjero residente en España, no es razonable ni justificable que si dicho cónyuge se encuentra también en España, como sucede en este caso, se le obligue a salir fuera de España para proveerse del visado con el fin de solicitar el permiso de residencia. Éste, sin duda, es uno de los supuestos contemplados por los citados artículos 5.4 y 22.3 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1119/86, de 26 de mayo , de exención de visado para residencia por existir razones excepcionales, como acertadamente ha considerado la Sala de Primera Instancia, cuya sentencia debe, en consecuencia, confirmarse, con desestimación total del recurso de apelación deducido contra la misma por el abogado del Estado ». 

 

Ya con referencia al art. 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en su redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre [ "4. Podrá otorgarse un permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo, en los supuestos previstos reglamentariamente"], la Sentencia Tribunal Supremo [Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5], de 5 de julio de 2007 [Recurso de Casación núm. 1345/2004 ], apunta que tales expresiones constituyen " Verdaderos conceptos jurídicos indeterminados que vedan todo pretendido ejercicio de facultades discrecionales por parte de la Administración si bien, por otra parte, va de suyo que por la parte que alegue su procedencia deberá probarse hallarse en el ámbito propio de su aplicación justificando debidamente la concurrencia de sus elementos ". 

 

Y con referencia al art. 45, así como a la disposición adicional primera, número 4, del Reglamento aprobado por Real Decreto 2393/2004 , la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo [Sección 4ª] del Tribunal Supremo, de fecha 08/01/2007, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 38/2005 , interpuesto contra el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, la cual, vino a exponer que: 

 

« Desde luego respecto a este precepto no puede acogerse la alegación de que se incurre en una ilegalidad omisiva por no incorporar supuestos previstos en el Reglamento anterior, pues el Gobierno es libre para no regularlos. Además sucede respecto al extremo que estamos estudiando lo mismo que respecto a la autorización por razones humanitarias. La regulación del precepto no es exhaustiva y, aparte de que puede aplicarse directamente el mandato del articulo 31.3 de la Ley Orgánica, en otros preceptos se contemplan autorizaciones de este tipo, como sucede en el articulo 94.2 respecto a los menores, y en la Disposición Adicional primera, numero 4. De todas formas no puede acogerse la impugnación ya que se trata de desarrollo de la Ley, el texto literal de los preceptos no es contrario a derecho, e incluso los supuestos no contemplados pueden resolverse aplicando directamente la Ley Orgánica o bien otros preceptos reglamentarios. » 

 

Sin embargo, en el presente caso, no por ello ha de reconocerse la procedencia del acto impugnado, y consiguiente desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, pues la concurrencia de antecedentes penales en España, determina la aplicación de lo dispuesto en el art.31.4 de la LO 4/2000 al que anteriormente nos hemos referido, cuya literalidad no admite dudas, lo que excluye en el presente caso, la aplicación de lo que hasta la fecha ha sido doctrina de esta Sala(v.g. sentencias de fecha 13 de mayo de 2.009 y 19 de mayo de 2.010 , dictadas en los recursos 262/2008 y 185/2009 respectivamente), pero que sin embargo, hemos aplicado en caso de existencia de antecedentes penales ( sentencia de 30 de junio de 2.010, recurso 309/2009 , o de 24 de noviembre de 2.010, recurso 361/2009 ), sin que pueda aplicarse lo dispuesto en el art.31.7 de la LO 4/2000 , pues la valoración de la remisión condicional de la pena o suspensión de la pena privativa de libertad, juega para los supuestos de renovación de las autorizaciones de residencia temporal, pero no para el supuesto ahora examinado de solicitud inicial de autorización de residencia temporal, como lo revela su inclusión en apartados distintos. 

 

En cuanto a las demás circunstancias, como son las basadas en el arraigo del actor y la tenencia de una oferta de trabajo han de ser valoradas como otras circunstancias que pueden justificar una autorización de residencia por otros motivos recogidos en la legislación de extranjería, de lo que es ajeno la autorización comprendida en la DA 1ª.4 del RD 2293/2004 . 

 

Lo expuesto constituye motivación suficiente para desvirtuar los fundamentos que invoca la actora, así como la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas, que se invoca de forma genérica, como son los art.8.1 del Convenio europeo de Derechos Humanos , art.16.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , art.4 , 5 , 18 y 27, de la Convención de Derechos del Niño , art.24 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales , art.39 de la CE , 11.2 de la LO 1/1996 , de protección del menor, o el principio de igualdad, toda vez que la exigencia de carencia de antecedentes penales al progenitor no español es una exigencia proporcionada, que basada en la legislación vigente, trata de evitar el asentamiento en España de aquellos extranjeros que no han respetado las leyes penales españolas, al margen de que el cumplimiento de la condena, o la posibilidad de ello pueda hacer difícilmente el ejercicio de la patria potestad de un menor español sobre el que se tiene la guardia y custodia, sin perjuicio de los efectos que pueda conllevar la cancelación de antecedentes penales, que deberá hacerse valer antes de que la Administración resuelva cualquier petición de obtención de residencia temporal en España." (fundamentos de derecho segundo y tercero) 

 

TERCERO .- Sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia dictada en la cuestión prejudicial planteada en el presente asunto. 

 

Mediante Auto de 20 de marzo de 2.014 esta Sala planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de justicia de la Unión europea en la que se formuló la siguiente pregunta:

 

"¿Es compatible con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , interpretado a la luz de las Sentencias de 19 de octubre de 2.004 (asunto C-200/02 ) y 8 de marzo de 2.011 (asunto C-34/09 ), una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor al tener que acompañar al progenitor?" 

 

El Tribunal de Justicia ha dictado Sentencia en el asunto C-165/14 , de 13 de septiembre de 2016. En ella se afirma lo siguiente:

"[...]

 

51 Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , EU:C:2004:639 , apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 28). 

 

52 Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida (sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , EU:C:2004:639 , apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 29). 

 

53 Haciendo abstracción del supuesto contemplado en el apartado 47 de la presente sentencia, si la hija del Sr. Fructuoso cumple las condiciones establecidas en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2004/38 para poder disfrutar de un derecho de residencia en España sobre la base del artículo 21 TFUE y de la mencionada Directiva, circunstancia que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, como se ha subrayado en el anterior apartado 49, estas últimas disposiciones deben interpretarse en el sentido de que se oponen, en principio, a que se le deniegue al Sr. Fructuoso un derecho de residencia derivado en el territorio de dicho Estado miembro.

[...]

 

70 La ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de octubre de 2010, Lassal, C-162/09 , EU:C:2010:592 , apartado 29, y de 16 de octubre de 2012, Hungría/Eslovaquia, C-364/10 , EU:C:2012:630 , apartado 43).

[...]

 

73 En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 36 de la presente sentencia, los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión (sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 35). 

 

74 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09 , EU:C:2011:124 , apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32). 

 

[...]

 

78 Así pues, en el caso de que la denegación de la residencia al Sr. Fructuoso , nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr. Fructuoso y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , EU:C:2011:734 , apartado 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32)." 

 

La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal de Justicia es del siguiente tenor:

 

"En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

 

El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/211/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales. 

 

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea." 

 

CUARTO.- Sobre el derecho del recurrente a la autorización de residencia por razones excepcionales. 

 

Como se deriva de los términos de la Sentencia de instancia, la cuestión de fondo a resolver es la conformidad a derecho de la denegación de la autorización de residencia por razones excepcionales solicitada por don Fructuoso el 18 de febrero de 2010 y padre de dos hijos ciudadanos de la Unión Europea menores de edad y a su cargo, uno de ellos de nacionalidad española, los cuales se verían obligados a abandonar el territorio de la Unión en caso de que el progenitor tuviera que salir de España y regresar a su país de origen, Colombia. 

 

La Sala de instancia manifiesta el criterio de que dadas las circunstancias concurrentes y en atención a la jurisprudencia de esta Sala hubiera podido resultar procedente otorgar la autorización solicitada y anular la resolución impugnada, de no ser por la expresa previsión contenida en el artículo 31.4 de la Ley de Extranjería . Dicho precepto legal dice así: 

 

"Artículo 31. Situación de residencia temporal.

[...]

 

4. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena."

 

Debe señalarse que en el tiempo transcurrido desde la Sentencia impugnada en casación y el momento presente en que hemos de resolver el litigio una vez respondida la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión, las circunstancias de hecho han variado de forma sustancial, puesto que la Administración española otorgó una autorización posterior a la que dio origen al presente procedimiento. Sin embargo ello no hace que el presente pleito pierda objeto, pues la concesión de la autorización en el momento en que le fue denegada inicialmente podría tener consecuencias positivas de diversa índole en la esfera jurídica del recurrente, como pudieran serlo indemnizaciones por la pérdida de contratos de trabajo o de prestaciones sociales o cotizaciones a la seguridad social o, en su caso, de transcurso del plazo para la adquisición de la nacionalidad por residencia. Debemos pues resolver el recurso de casación tal como se planteó en su momento, frente a la Sentencia que desestimó su recurso contencioso administrativo contra la resolución denegatoria de la solicitud de autorización de residencia por causas extraordinarias.

 

Pues bien, planteadas así las cosas y a la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión en la Sentencia que se ha reseñado, debemos inaplicar en el presente supuesto el referido artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales y que determinó la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo . En efecto, esta Sala coincide con la de instancia en que dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria, tanto más cuanto que estaba en tramitación la cancelación de los antecedentes penales, como efectivamente sucedió después. Por otra parte los hijos del solicitante cumplen las exigencias del artículo 7.1.d) de la Directiva 2004/38 , mientras que la denegación al padre de la autorización de residencia por él solicitada supondría la salida del territorio de la Unión Europea a los hijos de don Fructuoso , ciudadanos de la Unión. Así pues, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/CE, dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea.

 

Lo dicho supone que hemos de estimar el motivo de casación y casar y anular la Sentencia de instancia, así como estimar el recurso contencioso administrativo previo.

 

QUINTO.- Conclusión y costas. 

 

De acuerdo con las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho, ha lugar al recurso de casación, por lo que casamos y anulamos la Sentencia de 21 de marzo de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional. Por las mismas razones estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Fructuoso contra la resolución del Director General de Inmigración de 13 de julio de 2010, resolución que anulamos y reconocemos el derecho a la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada por don Fructuoso el 18 de febrero de 2010, según lo dispuesto en la disposición adicional primera, apartado 4 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , aprobado por Real Decreto 2393/2004, en relación con el artículo 31.3 de la citada Ley Orgánica. 

 

No procede la imposición de costas ni en la instancia ni en la casación.

 

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1. Declarar que ha lugar y, por lo tanto, estimar el recurso de casación interpuesto por D. Fructuoso contra la sentencia de 21 de marzo de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 439/2010 . 2. Casar y anular la sentencia objeto del recurso. 3. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fructuoso contra la resolución del Director General de Inmigración de 13 de julio de 2010, por la que se le denegaba la autorización de residencia por circunstancias excepcionales y anular dicha resolución. 4. Reconocer el derecho a que le sea concedida la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales que había solicitado el 18 de febrero de 2010. 5. No imponer las costas del recurso contencioso-administrativo ni las del de casación. 

 

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

 

Así se acuerda y firma.

 

Pedro Jose Yague Gil.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Eduardo Calvo Rojas.-Maria Isabel Perello Domenech.-Jose Maria del Riego Valledor.-Diego Cordoba Castroverde.-Angel Ramon Arozamena Laso.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-Firmado.-

 

Reconocimiento y validez permisos de conducir europeos-Reconocimiento recíproco

Reconocimiento y validez permisos de conducir europeos

Reconocimiento recíproco

 

1.   Los permisos de conducción expedidos por los Estados miembros serán reconocidos recíprocamente.

 

2.   Cuando el titular de un permiso de conducción nacional válido sin el período de validez administrativa previsto en el apartado 2 del artículo 7, establezca su residencia habitual en un Estado miembro distinto del que expidió su permiso de conducción, el Estado miembro de acogida podrá aplicar al permiso los períodos de validez administrativa previstos en el apartado 2 del artículo 7, mediante la renovación del permiso de conducción, a partir de los dos años siguientes a la fecha en que el titular estableció su residencia habitual en su territorio.

El canje, la retirada, la sustitución y el reconocimiento del permiso de conducción

 

1.   Cuando el titular de un permiso de conducción válido expedido por un Estado miembro haya establecido su residencia normal en otro Estado miembro, podrá solicitar el canje de su permiso por otro equivalente. Corresponderá al Estado miembro que proceda al canje comprobar para qué categoría sigue siendo válido el permiso presentado.

 

2.   Sin perjuicio del respeto del principio de territorialidad de las leyes penales y de policía, el Estado miembro de residencia normal podrá aplicar al titular de un permiso de conducción expedido por otro Estado miembro sus disposiciones nacionales relativas a la restricción, la suspensión, la retirada o la anulación del derecho a conducir y, si fuera necesario, proceder a tal efecto al canje de dicho permiso.

 

3.   El Estado miembro que proceda al canje remitirá el antiguo permiso a las autoridades del Estado miembro que lo haya expedido, indicando los motivos de dicho proceder.

 

4.   Los Estados miembros se negarán a expedir un permiso de conducción a los solicitantes cuyo permiso de conducción esté restringido, suspendido o retirado en otro Estado miembro.

 

Los Estados miembros denegarán el reconocimiento de la validez de cualquier permiso de conducción expedido por otro Estado miembro a una persona cuyo permiso de conducción esté restringido, suspendido o retirado en su territorio.

 

Un Estado miembro podrá también negarse a expedir un permiso de conducción a un solicitante cuyo permiso esté anulado en otro Estado miembro.

 

5.   La sustitución de un permiso de conducción debida, en particular, a extravío o robo podrá obtenerse exclusivamente de las autoridades competentes del Estado miembro en que el titular tenga su residencia normal; dichas autoridades procederán a la sustitución basándose en la información que se encuentre en su poder o, en su caso, en un certificado extendido por las autoridades competentes del Estado miembro en que se haya expedido el permiso inicial.

 

6.   Cuando un Estado miembro canjee un permiso de conducción expedido por un país tercero por un permiso de conducción de modelo comunitario, se hará constar en éste dicho canje, así como cualquier renovación o sustitución posterior del mismo.

 

Directiva 2006/126/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006 , sobre el permiso de conducción (Refundición) (Texto pertinente a efectos del EEE)

 

Normas para conducir por Europa

 

Sólo podrá efectuarse dicho canje previa entrega, a las autoridades competentes del Estado miembro que proceda al canje, del permiso expedido por un país tercero. En caso de que el titular de dicho permiso traslade su residencia normal a otro Estado miembro, éste podrá no aplicar el principio del reconocimiento recíproco definido en el artículo 2.

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Título de viaje para extranjeros con cédula de inscripción

Título de viaje para extranjeros documentados con cédula de inscripción:

La expedición de un título de viaje  habilita a los extranjeros documentados mediante una cédula de inscripción a salir del territorio español y con destino a los países que se especifiquen y regresar al territorio español.

 

Si el objeto del título de viaje fuera exclusivamente posibilitar el retorno del solicitante a su país de nacionalidad o residencia, el título de viaje no contendrá autorización de regreso a España.

REQUISITOS:

 

• No ser ciudadano de un Estado de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza.

   

• Estar documentado mediante una cédula de inscripción.

   

• Acreditar una necesidad excepcional de salir del territorio español.

DOCUMENTACIÓN EXIGIBLE

 

Nota: con carácter general se deberán aportar copias de los documentos y exhibir los originales en el momento de presentar la solicitud.

 

• Impreso de solicitud en modelo oficial (EX–16) por duplicado, debidamente cumplimentado y firmado por el extranjero. Dicho impreso puede obtenerse en http://extranjeros.empleo.gob.es/es/ModelosSolicitudes/Mod_solicitudes2/

   

• Copia de la cédula de inscripción en vigor.

   

• Documentación acreditativa de la concurrencia de razones excepcionales que justifiquen la expedición.

   

• Tres fotografías recientes en color, fondo blanco, tamaño carné.

   

Nota importante: cuando se aporten documentos de otros países deberán estar traducidos al castellano o lengua cooficial del territorio donde se presente la solicitud.

 

Por otro lado, todo documento público extranjero deberá ser previamente legalizado por la Oficina consular de España con jurisdicción en el país en el que se ha expedido dicho documento o, en su caso, por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación salvo en el caso en que dicho documento haya sido apostillado por la Autoridad competente del país emisor según el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 y salvo que dicho documento esté exento de legalización en virtud de Convenio Internacional.

 

Para obtener más información sobre la traducción y legalización de los documentos se podrá consultar la hoja informativa.

PROCEDIMIENTO

 

• Sujeto legitimado para presentar la solicitud: el extranjero personalmente.

   

• Lugar de presentación: Oficina de Extranjería o en la Comisaría de Policía del lugar donde tenga fijado su domicilio. La información de la dirección, teléfonos y horarios de atención al público se puede consultar en http://www.seap.minhap.gob.es/web/servicios/extranjeria/extranjeria_ddgg.html 

   

• Las tasas por la tramitación del título de viaje: se devengan en el momento de la admisión a trámite de la solicitud, y deberán abonarse en el plazo diez días hábiles, son: 

   

  • Modelo 012: titulo de viaje

     

• Plazo de resolución de la solicitud: 3 meses contados a partir del día siguiente a la fecha en que haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya practicado la notificación, se podrá entender que la solicitud ha sido desestimada por silencio administrativo. (Cuando no se haya podido notificar la resolución se anunciará en el Tablón Edictal Único (TEU) https://www.boe.es/tablon_edictal_unico . Si se hubiera optado por notificación electrónica o normativamente estuviera obligado a utilizar ese medio, la resolución se notificará mediante publicación en la sede electrónica. Si no se accediera a la resolución en 10 días hábiles desde su publicación, se dará por notificada).

   

• El título de viaje se expedirá con destino a los países que se especifiquen y preverá el regreso a España, salvo que se expida para el retorno del solicitante al país de nacionalidad.

   

• En el título de viaje constará la vigencia máxima y las limitaciones que se determinen para su utilización.

   

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